by Mariana de Jesus Lemes de Freitas* | Rota Jurídica
A legislação brasileira exige a realização do controle de jornada para empresas com mais de 20 trabalhadores em seus estabelecimentos, conforme art. 74, § 2º da CLT.
À exceção desta regra o artigo 62 da CLT consagrou três possibilidades: empregados que exerçam jornada externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, os gerentes assim considerados e os empregados em regime de teletrabalho.
Historicamente, os propagandistas, em razão da peculiaridade de suas atividades, via de regra, não eram contratados pelas empresas com fixação de horário de trabalho.
Neste cenário, quando se menciona em razão da peculiaridade das atividades, é importante esclarecer que a propaganda médica, por exemplo, requer, de quem a executa, autonomia e gestão do próprio horário de trabalho, tendo em vista que o propagandista está diretamente dependente das agendas médicas, funcionamento das farmácias, dentre outros estabelecimentos e clientes, ou seja, o horário de visitação para propagar os medicamentos do mercado, não dependem do empregado ou do empregador, mas da disponibilidade de terceiros.
O grande imbróglio surge quando os Tribunais Regionais do Trabalho começam a conferir ao artigo 62, I, interpretação extensiva sobre as intenções do legislador quando criou a norma, imprimindo que a sua vontade ao dizer “jornada externa incompatível com fixação de horário de trabalho”, estaria diretamente relacionada à inexistência de meios para realizar o controle da jornada. Veja-se:
PROMOTOR DE VENDAS/PROPAGANDISTA. ATIVIDADE EXTERNA. HORAS EXTRAS. O exercício de atividades externas, por si só, não exclui a possibilidade de o empregador controlar a jornada de trabalho. Não comprovada a incompatibilidade do trabalho com o controle de horário, na forma do inciso I do art. 62 da CLT, são devidas horas extras. Recurso da reclamada desprovido. PROPAGANDISTA. SÁBADO. DIA ÚTIL NÃO TRABALHADO. As normas coletivas aplicáveis aos propagandistas do Estado do Rio Grande do Sul não conferem o status de repouso semanal remunerado ao sábado, mas de dia útil não trabalhado. Recurso do reclamante desprovido.
(TRT-4 – ROT: 00218347020175040020, Data de Julgamento: 07/08/2020, 3ª Turma)
Contudo, não nos parece crível que a intenção do legislador tenha sido esta e muito menos que o inciso I, do art. 62 da CLT tenha permanecido vigente mesmo após a reforma trabalhista e o é que pior, com acréscimo do inciso III, que exclui o controle de jornada para o teletrabalho.
Ora, se o teletrabalho mais do que qualquer outra atividade tem por definição da própria CLT como trabalho desempenhado com o emprego de tecnologia da informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constitua trabalho externo, não faz qualquer sentido interpretar que a exceção do controle insculpida na norma da jornada externa esteja atrelada à simples existência ou não de equipamentos capazes de realizar a fiscalização de horário de trabalho.
Todavia, diametralmente à massiva jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho que abraçaram a tese de a simples existência de equipamento tecnológico ser o suficiente para afastar aplicação do art. 62, I da CLT, trazendo às empresas uma real e efetiva obrigação de controlar a jornada de trabalho do propagandista, o C. TST, em recente julgamento de relatoria do Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, exarou o seguinte entendimento:
“Sobre as formas de controle, este Tribunal Superior tem admitido todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto. Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização de jornada. Por conta disso, apenas por meio de prova em contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle. E não basta a constatação de um fato isolado na atividade exercida pelo empregado externo para que se infira como viável a fiscalização da sua jornada. É necessário que exista um conjunto de elementos de prova (registro de itinerários das viagens; visitas a clientes de forma programada; itinerários pré-estabelecidos; monitoramento do serviço por meio telefônico ou outro instrumento de comunicação; obrigação de iniciar e terminar a jornada na empresa em determinado horário; acompanhamento do percurso de trabalho por meio de equipamento via satélite) capaz de levar à indubitável conclusão de que, no caso concreto, de fato, há a possibilidade do efetivo controle do horário de labor do empregado.”[1]
Verifica-se assim, grande dissenso ainda existente entre as turmas dos Tribunais Regionais do Trabalho e a recente tese adotada pelo TST, na medida em que a instância superior não considera a mera existência de meios tecnológicos e fatos isolados, fundamentos aptos a afastar a exceção do artigo 62, I da CLT e aplicação da súmula 338 do TST.
Não obstante, o recente posicionamento do TST nos revela que a eterna polêmica envolta à jornada externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, talvez esteja próxima a um fim e traga de uma por todas, segurança jurídica às empresas que ainda vivem na incerteza a respeito da modalidade de contratação deste profissional.
[1] (TST – RR: 108341320155010025, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 30/09/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 02/10/2020). – Trecho destacado.
Site: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/937912278/recurso-de-revista-rr 108341320155010025. Acesso em 08/09/2022 às 15:00.
*Mariana de Jesus Lemes de Freitas escreve na coluna de hoje (17) sobre polêmica do controle de jornada dos propagandistas. Ela é bacharel em Direito pela PUC-GO. Especialista em Ciências e Legislação do Trabalho pelo IPOG. Master in Business Administration em Direito Tributário pela FGV.
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